04 Mai 2011 F-commerce : quels moyens juridiques de défense ?

Comme évoqué dans le billet précédent, la publication et la gestion d’une application marchande sur Facebook est soumise à une multitude de règles édictées par le réseau social. Il en est de même dans tous les aspects utilisateurs : utilisateur particulier, annonceur publicitaire, etc.

Facebook bénéficie-t-il d’une totale liberté de « vie » ou de « mort » sur ses utilisateurs ? Rien n’est moins sûr …

1)      Que risque-t-on à méconnaître les Terms de Facebook ?

Toutes les règles présentes sur le site s’appliquent à tous. Les F-commerçants sont plus particulièrement visés par les Conditions régissant le paiement et les applications en elles-mêmes. La sanction graduée prévue par Facebook est sans rapport avec la gravité de la faute. Les conséquences peuvent être brutales : une « Notice of Termination » est synonyme d’exclusion définitive. La « modération » semble être effectuée en grande partie par des « bots », alarmes automatiques sophistiquées mais qui peuvent frapper à l’aveugle. Le site enjoint ses utilisateurs de les joindre via un forum dédié ou un formulaire. C’est a priori la seule solution amiable pour résoudre un conflit à propos d’une application. Gare donc à ne pas fâcher ces algorithmes !

Peut-on envisager une action en justice contre Facebook ? Prenons pour exemple un F-commerçant qui se fait désactiver son application, sans raison valable. Sur le fond, le préjudice est évident. En adhérant aux « Terms », le F-commerçant signe un véritable contrat avec Facebook, que ce dernier doit exécuter de bonne foi. De plus, le délai de prévenance ou la mise en demeure d’usage ne sont ni prévus ni pratiqués (« Facebook may or may not notify you of such action in advance. »), ce qui peut relever de la rupture brutale de relations commerciales établies en droit français ou plus simplement de rupture fautive de droit commun. Il est alors possible d’obtenir le paiement de dommages et intérêts et le cas échéant la publication de la condamnation.

2)      Quels sont le tribunal compétent et la loi applicable ?

C’est sur la procédure à suivre qu’il est difficile d’apporter des solutions. Qui doit-on assigner ? Quel juge doit-on saisir ? Quelle loi est applicable ?

La matière est complexe : le juriste doit « jongler » entre la clause des Terms qui donne toute compétence aux tribunaux et à la loi de Californie et les textes européens comme le Règlement de 2000 dit « Bruxelles I » ou le Règlement communautaire de 2008 « Rome I ». A l’étude de ces données, l’avocat devra d’abord faire reconnaître nulle la clause attribuant juridiction aux juges californiens. Par la suite, il semble possible d’attraire Facebook devant le juge Français en s’appuyant sur le fait que Facebook a son siège européen en Irlande et que le lieu de la prestation à fournir par Facebook au F-Commerçant est la France. Sur la loi applicable : le droit californien est en principe applicable mais il est toujours possible de contester le consentement éclairé du F-Commerçant et donc la validité de la clause.

Le contentieux sur des désactivations injustifiées n’est que naissant. En janvier 2011, un utilisateur réclamait 500 000 dollars devant la Manhattan Supreme Court pour une désactivation de compte lui faisant perdre un album photo personnel et 300 « amis ». Facebook est engagé vers une voie d’élargissement de son audience, ce qui augmentera la valeur de tous ces fonds de commerce virtuels, et donc le contentieux.  Les juges ont encore beaucoup à construire et à trancher.

La principale incertitude repose sur l’application de la loi française entre professionnels. Les avocats, eux, doivent se tenir prêts. Surtout dans le domaine fluctuant des TIC, anticiper est notre valeur ajoutée.