18 Mar 2022 IpBox pour les logiciels : et l’originalité ?

Le régime fiscal de faveur de l’IpBox a été institué par loi de finances pour 2019. En synthèse, les revenus tirés de l’exploitation des logiciels originaux sont soumis à un taux réduit d’impôt sur les sociétés de 10 % au lieu de 26,5%.

Dès qu’un éditeur de logiciel commence à dégager des bénéfices, c’est donc un régime très intéressant.

Le texte de référence est à l’article 238, I, 3° du code général des impôts.

Ce texte complète le dispositif qui existe déjà avec le crédit d’impôt recherche, et le crédit d’impôt innovation.

Ce dispositif (qu’on appelle l’IpBox) est très simple en théorie. Le commentaire de l’administration est très bref : « Le régime prévu à l’article 238 du CGI s’applique aux logiciels protégés par le droit d’auteur au sens du 13° de l’article L. 112-2 du CPI, y compris à leurs versions successives, simultanées ou non. Dès lors, les logiciels en cause doivent présenter un caractère original ».

L’administration fiscale va procéder à des contrôles sur ce dispositif. Le point essentiel du contrôle portera sur l’originalité du logiciel.

Par expérience, quand un régime fiscal de faveur est voté par dans la loi, l’administration tente d’en limiter l’accès, même quand l’objectif de la loi était une application large du régime. On l’a ainsi vu à propos du régime de faveur institué pour la reprise des entreprises en difficulté ou pour celui favorisant l’apport en société d’une entreprise individuelle (article 151 octies du CGI). Les contentieux fiscaux sont longs et aléatoires.

Les entreprises ont donc commencé à utiliser le système de l’IpBox. L’administration va procéder à des contrôles. Ces contrôles ont toujours lieu avant la fin du délai de prescription fiscale de 4 ans. Les premiers contrôles vont donc intervenir en 2022. Probablement après la phase des élections présidentielles puis législatives, on peut le supposer.

Comme le commentaire de l’administration est très bref, et la jurisprudence des tribunaux administratifs est limitée sur l’originalité des logiciels, il faut se référer à la jurisprudence des tribunaux judiciaires.

Or, NOUVEAU MONDE AVOCATS a une compétence spécifique sur ce point. Par exemple, le droit du logiciel est un droit d’origine européenne (basée notamment sur la directive 2009/24 du 23 avril 2009). Quand une juridiction d’un état membre de l’Union Européenne a une difficulté d’interprétation du texte européen, elle peut soumettre une question à la Cour de Justice de l’Union Européenne (la CJUE). Dans toute son histoire de plus de 50 ans, la CJUE a rendu en tout cinq décisions en droit du logiciel. NOUVEAU MONDE AVOCATS est à l’origine de la seule question posée par un tribunal français. Et ce recours a été gagné : IT Dev / Free Mobile, 18 décembre 2019, C-666/18.

Certains disent que la démonstration de l’originalité est une question technique, pas juridique. Il ne faut pas être excessif à ce sujet : c’est un peu des deux. Mais c’est bien d’abord une question juridique. Chaque fois qu’un éditeur a tenté de démontrer l’originalité du logiciel sous l’angle exclusivement technique, la réponse des tribunaux a été sévère et défavorable pour l’éditeur de logiciel (voir par exemple TJ de Bordeaux, Linagora / Blue Mind 22 juillet 2020  et CA Paris, pôle 5 – ch. 1, 7 sept. 2021, n° 19/13325).

Si un éditeur de logiciel est contrôlé par l’administration, il aura 30 jours pour transmettre à l’administration un dossier justifiant de l’originalité de son logiciel. Par expérience, c’est très bref.

NOUVEAU MONDE AVOCATS vous propose donc, s’appuyant sur son expérience, deux services.

Le premier service est un audit d’originalité de logiciel qui vous donnera notre opinion sur la possibilité d’utiliser le système IpBox et les mesures correctives à mettre en place pour démontrer l’originalité. Notre méthode :

• Elaboration d’un questionnaire reprenant les critères de l’originalité dégagés par la doctrine administrative, prenant en compte les travaux de l’OCDE (approche « nexus »), la doctrine juridique, les décisions de jurisprudence judiciaire rendues sur ce sujet ;
• Dépouillement du questionnaire ; préparation des interviews ;
• Interviews et examens techniques du logiciel avec vous ;
• Analyse des documents et réponses ;
• Production et restitution de l’audit.
• Ce service est facturé forfaitairement 4.500 € HT.

Le deuxième service est la fourniture d’une attestation d’originalité. Ce document expose l’originalité de votre logiciel et vous permettra de répondre au contrôle de l’administration. Il reprend :

• Les documents de votre dossier (langage de développement, cahier des charges, IHM, architecture technique…) ;
• Les éléments techniques collectés dans la phase d’interview et par vos soins ;
• En fonction des critères retenus par la doctrine administrative, judiciaire et la jurisprudence.
• Ce service est facturé en régie.

Pour les deux services, notre méthode est d’organiser un premier rendez-vous sans engagement, puis de vous fournir une proposition de convention de mission. Si vous êtes d’accord, nous commençons à travailler. Sinon, nous détruisons les documents que vous nous avez fournis et rien n’est facturé. Nos échanges sont soumis au secret professionnel, que vous donniez ou pas votre accord à notre proposition.

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