27 Jan 2021 L’avocat en entreprise : une expérience à tenter ?

Dans ce blog, on traite habituellement des questions relatives au droit des technologies de l’information et à la propriété intellectuelle, et les billets qui qui y sont publiés sont relativement brefs.

Ce billet est un peu différent : il aborde un sujet qui touche les juristes d’entreprise et les avocats, mais il me semble que c’est aussi un sujet d’intérêt général et il est plus long que d’habitude.

Tout d’abord, il faut faire quelques rappels pour les lecteurs qui sont éloignés de ce sujet. En 1990, la profession d’avocat a fusionné avec celle des conseils juridiques. Cela s’est traduit par la création d’une profession unique au sein de laquelle on trouve plusieurs modes d’exercice : des avocats qui exercent une activité exclusivement judiciaire, des avocats qui réalisent des missions de conseil (rédaction de contrats et négociation, création de société…) et des avocats qui exercent une activité mixte. C’est notre cas au sein de Nouveau Monde avocats où nous avons une activité de rédaction de contrats et de négociation, et une activité judiciaire.

Il existe un projet en gestation depuis une quinzaine d’années qui consisterait à reconnaître aux juristes d’entreprise le statut d’avocat. Cette idée a été évoquée dans le rapport Haeri (dont j’ai eu l’honneur de faire partie des rédacteurs) déposé en 2017.

En 2018, le conseil de l’ordre des avocats de Paris a adopté un rapport sur ce sujet, et a publié un modèle contrat de travail d’avocat salarié, sous la responsabilité de Frédéric Sicard, Nathalie Atttias et Solenne Bruguère.

A l’été 2020, le rapport Perben, souhaitant se concentrer sur des sujets plus directement susceptibles d’application pratique, n’a pas repris le sujet dans ses recommandations.

Le 26 juin 2019, M. Raphaël Gauvain, député, a déposé un rapport pour « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Dans ce rapport, M. Gauvain préconise l’adoption d’une forme de « legal privilege » pour rétablir le déséquilibre dont souffriraient les juristes d’entreprise français par rapport à leurs homologues étrangers, et aussi pour lutter contre la « guerre judiciaire » menée notamment par les Etats-Unis.

Le ministère de la justice a préparé un projet de décret qui a été révélé dans la presse par un article du 13 janvier 2021 de Dalloz Actualité sous la signature de M. Pierre Januel.

En résumé, ce projet prévoit une expérimentation pour les barreaux qui seraient volontaires pendant une durée de cinq ans. L’ordre des avocats de Paris et celui des Hauts-de-Seine seraient intéressés.

Qui en pense quoi ?

La profession d’avocat est représentée en France par trois grandes organisations : le Conseil National des Barreaux (qui vient de commencer un mandat de trois ans) le Conseil de l’Ordre de Paris (qui regroupe 40 % des avocats français) et la Conférence des Bâtonniers qui rassemble les bâtonniers des ordres de province.

La Conférence des Bâtonniers a régulièrement exprimé son opposition à ce projet. Le Conseil de l’Ordre de Paris y est plutôt favorable, même si, comme le rappelait récemment son bâtonnier, Olivier Cousi,  la position au sein du Conseil de l’Ordre de Paris n’est pas univoque.

Le Conseil National des Barreaux vient d’adopter le 22 janvier une motion pour refuser le principe de cette expérimentation et le calendrier très serré que le ministère de la justice souhaite adopter.

Même si la motion ne le dit pas, le Conseil National des Barreaux souhaite être force de propositions…

Quant aux syndicats professionnels d’avocats, ils y sont majoritairement opposés, à l’exception de l’association ACE qui comme son nom l’indique est composée d’avocats proches des entreprises.

Les autres syndicats professionnels appellent à la signature d’une pétition contre ce projet.

Les juristes d’entreprise sont représentés par l’association française des juristes d’entreprise et le cercle Montesquieu. Ces deux organisations sont favorables à la création de ce statut et surtout à la reconnaissance d’une forme de secret professionnel de leurs avis et de leurs documents de travail utilisés à l’intérieur des entreprises.

Une tribune vient d’être publiée en faveur de cette expérimentation.

Avant d’aborder les arguments en faveur ou en défaveur de ce projet d’expérimentation, il faut rappeler quelques faits : une partie importante des juristes d’entreprise sont des anciens avocats ayant parfois exercé dix ans dans la profession avant d’exercer leur métier d’une nouvelle manière. Il y a des allers-retours entre les deux professions et il existe même une passerelle qui permet aux juristes d’entreprise de devenir avocat au bout de huit ans d’exercice professionnel avec le passage d’un examen de déontologie.

Il existe aussi des pratiques très proches aujourd’hui avec notamment des avocats détachés en entreprise pour quelques mois (par exemple pour un remplacement de congé maternité) ou pour une mission ponctuelle (une mise en conformité RGPD par exemple).

Le premier argument en faveur de cette expérimentation est le souhait des juristes d’entreprise que leurs correspondances et notes de travail soient protégés par l’équivalent du secret professionnel.

Certains syndicats de magistrats et le parquet national financier y sont opposés, car cela gênerait, selon eux, leurs procédures et enquêtes, selon un article publié sur Mediapart (abonnés) par M. Pierre Januel.

La réponse apportée par le ministère de la justice en fin de l’article de Mediapart est assez raisonnable. De nombreux pays européens connaissent pour les juristes travaillant dans les entreprises une forme de « secret professionnel » et cela ne semble pas gêner les enquêtes anti-corruption.

Sur ce point, à titre personnel, je suis sceptique sur l’intérêt pratique que représenterait ce projet car le secret professionnel qui serait reconnu aux avis des juristes d’entreprises ne serait pas un bouclier parfait, selon la jurisprudence classique qui limite la portée du secret professionnel en matière de conseil.

Le deuxième argument en faveur de ce projet est celui de la place du droit dans les organisations. En synthèse, la reconnaissance d’un statut d’avocat en entreprise permettrait aux juristes d’entreprises de gagner en reconnaissance auprès de leur direction générale.

Le troisième argument, plus général, est que cela contribuerait à asseoir le droit comme un outil stratégique au service de la croissance des entreprises.

Enfin, quatrième argument, du côté des avocats, les partisans soulignent qu’accueillir plusieurs milliers de juristes d’entreprises, parfois anciens avocats, dans les barreaux, contribuerait à leur renforcement.

Les arguments en opposition à ce projet sont très proches de ceux qui ont été utilisés à la fin des années 1980 pour s’opposer à la fusion entre les avocats et les conseils juridiques : doute sur la possibilité pour un salarié d’être indépendant, interrogations sur le respect du secret professionnel, sur le respect de la déontologie.

L’argument le plus délicat est relatif à la notion d’indépendance. La profession d’avocat ne se conçoit que dans un rapport d’indépendance par rapport à son client. Il faut l’expliquer. Historiquement, la notion d’indépendance signifie que l’avocat a devant les tribunaux (notamment en matière pénale) une totale indépendance par rapport à son client. Ainsi, un client qui persisterait à prétendre être innocent d’un crime alors que les preuves se sont accumulées contre lui ne peut pas imposer à son avocat de plaider contre sa conscience. Et cette opposition peut aller jusqu’à la rupture, un avocat pouvant faire valoir à tout moment sa clause de conscience à ce sujet. Mais au-delà de ce domaine particulier (car il faut le rappeler, sur les 70 000 avocats français, probablement 50 000 d’entre eux ne plaident jamais devant une juridiction pénale), l’indépendance est une condition du bon travail de l’avocat.

L’indépendance garantit que l’avocat pourra sereinement refuser à un client un montage juridique frauduleux. Il est incontestable que la situation d’un avocat salarié en entreprise sera particulièrement difficile si l’entreprise lui demande de réaliser un montage illégal. Sur ce point, le projet de décret est insuffisant.

Le problème se pose dans les mêmes termes pour les avocats salariés des cabinets d’avocats (c’est un statut qui existe depuis 1990). Il a été résolu en prévoyant un contrat de travail spécifique qui garantit l’indépendance fonctionnelle de l’avocat salarié. Pour aller jusqu’au bout du raisonnement, le juge du contrat de travail de l’avocat en entreprise ne doit pas être le conseil de prud’hommes, mais, comme pour les avocats salariés de cabinets d’avocats, le bâtonnier (avec un recours devant la cour d’appel).

Pour parler clair, il faut que le contrat de travail du de l’avocat salarié en entreprise prévoit expressément les mêmes garanties que celles qui sont octroyées aujourd’hui aux avocats. De très nombreux juristes d’entreprise m’ont déjà dit qu’ils étaient indépendants dans leur pratique. Je suis d’autant plus d’accord que j’ai exercé à titre personnel en tant qu’avocat salarié et qu’il ne m’a jamais semblé que mon indépendance était mise en cause. Mais c’est probablement parce que mon contrat de travail prévoyait expressément que je pouvais faire valoir ma clause de conscience.

Il reste le sujet de l’indépendance économique. Il est évidemment toujours difficile de s’opposer à son employeur qui constitue sa source unique de revenus. Le problème existe déjà pour certains avocats qui travaillent pour un seul client ou à 80 % pour un seul client. Encore une fois, l’indépendance fonctionnelle doit être protégée par des textes très précis. L’ordre des avocats de Paris avait publié en 2018 (j’en parle plus haut) un projet de contrat de travail de l’avocat salarié en entreprise qui, selon moi, répond bien à cette préoccupation.

Enfin, le projet de décret prévoit que les documents rédigés et les communications internes de l’avocat salarié seraient spécifiquement identifiées par une mention en tête de documents et dans la signature (« confidentiel avocat »).

Il y a aussi un argument plus difficile à aborder qui est celui relatif à l’identité et à l’âme de l’avocat. Cette identité serait incompatible avec la situation de salarié. Le meilleur argument à opposer consiste à répondre que l’avocat salarié existe depuis 1990 au sein de cabinets d’avocats d’affaires en général. Mais même en utilisant cet argument, il est très souvent répliqué que ces avocats salariés ne le sont pas véritablement… Je suis bien incapable de répondre à cela.

Il est aussi avancé que le fait de reconnaître aux juristes d’entreprise le statut d’avocat aboutirait à réduire le nombre de dossiers confiés à des avocats judiciaires. Sur ce sujet, il faut rappeler une réalité et aussi le fait que le projet de décret prévoit une limitation. La réalité est qu’aujourd’hui, un juriste d’entreprise peut très bien défendre son employeur devant le conseil de prud’hommes ou le tribunal de commerce. Et ils le font très peu. La principale inquiétude (que l’on peut entendre) est relative à une catégorie de juristes, ceux qui travaillent dans des compagnies d’assurances. La crainte est que les compagnies d’assurances qui ont des gros services juridiques dans le cadre des protections juridiques pourraient confier les dossiers judiciaires de leurs clients à plaider à leurs juristes internes (devenus avocats). Mais le projet de décret prévoit à ce sujet que l’avocat salarié en entreprise ne pourrait pas plaider pour le compte de sa société ou de son client. Le décret mériterait à ce sujet d’être précisé pour limiter cette inquiétude.

En conclusion, je suis favorable à ce projet. Cela ne m’empêche pas de souligner tout d’abord qu’il s’agit d’une fausse expérimentation. Le projet de décret prévoit une expérimentation pour cinq ans dans les barreaux qui seront volontaires. Mais soyons clairs, il n’y aura pas de retour en arrière. Imaginons que le barreau de Paris et le barreau des Hauts-de-Seine utilisent cette expérimentation. Comme la plupart des directions juridiques de grandes entreprises françaises sont situées à Paris et à Nanterre (avec le quartier de la Défense), il ne sera pas possible de dire dans cinq ans à 2000 juristes d’entreprise devenus avocats : « Vous avez bénéficié de ce statut de salarié d’avocat salarié en entreprise, l’expérimentation est terminée, nous mettons fin à ce statut ».

Par ailleurs, la méthode de négociation proposée par le ministère est extrêmement habile : le ministère propose un décret qui est insuffisant, et qui peut recevoir plusieurs améliorations. Les ordres les plus constructifs (ou les plus favorables) vont donc émettre des propositions d’amélioration. A Paris, probablement en s’inspirant des très bons travaux de 2018. Le ministère de la justice va modifier son décret et pourra dire dans quelques semaines : « regardez, nous avons tenu compte des propositions constructives ». C’est une manœuvre politique habile. Ce n’est pas interdit, il faut juste le comprendre.

En résumé, à condition que le décret soit complété sur l’indépendance de l’avocat et sur la limite au droit de plaider pour l’avocat salarié en entreprise , ce projet recèle beaucoup plus d’opportunités que de menaces pour la profession d’avocat. Ce nouveau statut aboutirait à la création au développement des ordres des avocats, et à l’amélioration de la place du droit dans la stratégie des entreprises.

Il faut limiter les craintes d’un assèchement de dossiers judiciaires à plaider. Sur ce point, il faudrait disposer d’une étude d’impact. Il faudrait aussi que le projet de décret soit plus strict. Quant à moi, après en avoir discuté avec quelques juristes d’entreprise (l’échantillon n’est pas représentatif), je vois peu de risque à ce sujet si le projet de décret est amélioré.